文/睿立方咨询

摘要：PPP项目的生命周期比较长，在项目建设与运行中易出现各种影响因素导致PPP项目合同的提前终止，而如何确定合同中“提前终止”的事由以及后续的补偿机制是PPP项目合同中比较核心的内容，本文对PPP项目合同的提前终止事由、补偿机制等方面进行探讨。

一、引言

PPP模式，是指政府与社会资本为提供公共产品或服务而形成的一种长期合作伙伴关系。PPP模式不仅可以缓解政府财政压力，保障社会公共产品和服务的供给质量，也为社会资本提供了投资和取得合理回报的机会。但就目前社会实践情况来看，由于PPP模式周期性比较长，PPP项目合同签订的时间少则10年多则30年，而在这期间内随时都有可能因各种风险因素导致PPP项目合同的提前终止。无论作为政府方还是社会资本方，都应该提前考虑可能导致PPP项目提前终止的事由，并在PPP项目合同中做出合理安排。另外，PPP项目合同提前终止补偿机制在项目运作过程中也尤为重要，也是政府方和社会资本方长期稳定合作的重要因素之一，否则极可能发生道德风险。

二、PPP项目合同提前终止的事由

（一）相关法规中有关项目合同提前终止的规定

1．《合同法》中关于提前解除合同的有关规定

《合同法》作为合同签订和履行的基本法律依据，对于合同的解除条件具有比较明确的约定，也为PPP项目合同“提前终止”条款的制定提供了基本原则。

根据《合同法》第九十三条与第九十四条规定，以下情形双方可以解除合同：①合同当事人协商一致，可以解除合同；②当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同；③因不可抗力致使不能实现合同目的；④在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；⑤当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；⑥当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

2．《PPP合同指南》中关于“提前终止”条款的有关规定

“提前终止”是PPP项目合同中的核心条款，指的是在PPP项目的全生命周期内，由于某些事由导致PPP项目合同的提前解除。根据《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号）（以下简称“《PPP合同指南》”）中的规定，PPP项目合同提前终止的事由可分为四个方面：一是政府方违约事件，发生政府方违约事件，政府方在一定期限内未能补救的，项目公司可根据合同约定主张终止PPP项目合同。二是项目公司违约事件，发生项目公司违约事件，项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同。三是政府方选择终止，政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同。但在PPP项目实践中，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免政府方滥用，打击社会资本参与PPP项目的积极性；同时，政府方在选择终止时需要给予项目公司足额的补偿。四是不可抗力事件，发生不可抗力事件持续或累计达到一定期限，任何一方可主张终止PPP项目合同。

（二）因一方违约导致合同的提前终止

1．因政府方违约导致合同的提前终止

在PPP项目合同的实际操作中政府方违约导致合同无法履行的情形主要有:（1）政府未办理或协助办理与项目有关的行政审批手续，导致项目因不合规而无法建设或运营。（2）项目的建设与运营首先涉及的就是土地的取得问题，若在项目用地获得的过程中政府履行必要的提供或协助申请义务也将导致项目合同的无法履行。（3）因政府方原因导致与项目有关的配套设施无法正常使用，也将使得项目合同无法正常履行。一个具体项目能够正常建设和运营必然少不了与之有关的配套基础设施，如管网设施、道路设施等，只有这些基础配套设施完备才能推动项目的顺利建设和运营。对于因政府方违约导致合同的提前终止，笔者认为在合同中项目公司可以根据具体约定，或者法律规定提前终止项目合同。

2．因项目公司违约导致合同的提前终止

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改令〔2015〕25号）、《PPP合同指南》等规定，因项目公司重大违约政府有权提前终止PPP项目合同。在实践中因项目公司重大违约导致合同的提前终止主要有：（1）未经政府同意擅自转让、抵押、出租特许经营权的。（2）未经政府同意擅自处分与项目有关的资产的。（3）因经营管理不善出现重大安全生产事故的。（4）严重违法合同和法律的其他行为。

（三）因单方导致合同的提前终止

1．政府方单方提前终止合同

由于PPP项目合作时间比较长，在合同履行的过程中由于受法律、法规等情况的影响，或者为了维护社会公共利益的需要，继续履行该合同已经不能发挥项目原有的作用，政府可以单方终止项目合同，但是应对项目公司支付相应的赔偿。在合同实际操作中，政府方提出提前终止合同的情况主要有（1）由于国家颁布新的法律、法规，原有合同中的约定无法继续履行。（2）为了维护社会公共利益，原有的PPP项目如果继续运营将严重危害社会公共利益，例如污水处理项目中，污水的处理与实际要求严重不符，继续运营将对当地环保造成极大污染，政府有权单方提前终止合同。

2．项目公司单方提前终止合同

《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部发〔2004〕126号）第十七条规定“获得特许经营权的企业在协议有效期内单方提出解除协议的，应当提前提出申请，主管部门应当自收到获得特许经营权的企业申请的3个月内作出答复。在主管部门同意解除协议前，获得特许经营权的企业必须保证正常的经营与服务”。

（四）因不可抗力事件导致合同的提前终止

在PPP项目合同中不可抗力事件是必备条款，一般在合同中双方会约定如果不可抗力事件持续或在双方约定的时期内仍然无法继续履行PPP合同，任何一方都可以提出提前终止合同，并对合同终止后的补偿等问题进行协商。

三、PPP项目合同提前终止的补偿机制

PPP项目合同的提前终止存在政府方原因、社会资本方原因，还存在不可抗力等其他原因。在实践中PPP项目合同通常会就提前终止后双方的权利义务做出具体规定。《PPP合同指南》在关于项目合同提前终止后处理机制一节中规定“在 PPP 项目合同中，基于不同事由导致的终止，在终止后的处理上也会有所不同。一般来讲，通常会涉及回购义务和回购补偿两个方面的事项。

（一）回购义务

《PPP合同指南》中规定“在合同终止后政府负有对项目的回购义务”，但是《PPP合同指南》也指出在 PPP 项目合同中，对于回购的规定一般会比较谨慎。实践中，通常因项目公司违约导致项目终止的情形下，政府不是负有回购的义务而是负有回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目。可见根据该规定，如果因为项目公司违约导致的提前终止，政府有权选择是否回购，而不是应当回购，笔者认为如果政府方有权选择不回购该项目，项目公司将会无法再通过经营获得收益，甚至无法通过政府回购补偿收回前期投资，那么项目公司与政府之间势必会产生很大的争议。

笔者认为回购应当是政府的义务。一方面PPP项目的特殊属性决定了政府的回购义务。PPP模式是政府为社会提供公共服务而与社会资本合作的一种模式，PPP项目具有公共性、强制性的特点，以政府赋予社会资本特许经营权为项目运营的前提，所以PPP项目合同的提前终止并不会使该项目的公共性质改变，而PPP项目合同的提前终止也将导致特许经营权无法继续运营，这时候就需要政府收回相应的特许经营权。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改令〔2015〕25号）第38条规定“特许经营协议提前终止的政府应当收回特许经营项目,并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿”，所以政府再收回特许经营权的时候应当支付社会资本相应的补偿价款。另一方面笔者认为不能将政府的补偿义务与违约责任相混淆，补偿是政府向项目公司支付的已投资与获得收益之间的差值，而违约责任是因项目公司违约给项目造成的损失而应当承担的责任，所以即使因项目公司违约而导致的提前终止，政府仍应对项目公司进行补偿，只是补偿额度会根据项目公司所应承担的责任而有所不同。

（二）回购补偿

在签订PPP项目合同时，政府与社会资本往往会根据提前终止的事由制定相应的补偿机制。《PPP合同指南》中根据项目终止的不同事由对政府的回购补偿金额进行了原则性的约定，见表1。

四、PPP项目合同“提前终止”下的关注点

（一）“提前终止”时的法定程序

    在实际操作中，PPP项目合同的提前终止往往需要有关政府部门的批准或者办理合同终止备案等程序，同时还有以下两个方面的程序需要履行：一是催告义务。当一方产生违约行为时，另一方应向违约方发出催告履行的通知，在规定的时间内违约方仍未解除自己的违约行为，守约方才可根据有关规定与其解除合同。二是合同提前终止的通知义务。守约方应向违约方发出合同提前终止的通知，违约方接收到通知后双方合同才会终止。

（二）“提前终止”的法律后果

PPP项目发生合同约定的“提前终止条款”时，项目公司需要对项目进行移交，政府需根据合同约定的补偿金额对项目公司进行补偿。由于项目涉及移交等一系列后续工作，所以从提前终止事件的发生到PPP项目合同的实际终止之间还有一段时间，在这一时间内双方应继续履行合同项下双方的权利和义务。

PPP项目合同中约定的“提前终止日”只意味着双方都不负有继续履行合同的义务，但并不意味着合同终止前已经履行的义务就此结束，双方仍需按原有的约定继续履行，并对自己的行为负责。同时对于合同中约定的合同终止时的解决程序、适用法律等条款对双方仍然具有法律约束力。

（三）项目补偿金计算方式

由于PPP项目具有很长的生命周期，所以合同中规定的“提前终止”下的补偿金额计算方式可能并不适应项目现有的运行情况，所以在PPP项目合同中有关补偿金的条款不应该直接使用其他项目的补偿方式，而应该根据项目运行的不同时期采用不同的计算方法。（例如项目建设期与项目运营期的补偿金方式应该根据项目的运营情况、社会资本收益情况等多方面综合考虑）。

（四）项目补偿金的支付方式

在签订PPP项目合同时，双方可以就合同提前终止补偿金的支付方式进行约定。在实际操作中PPP项目合同提前终止的补偿金支付方式主要有两种:（1）一次性支付，是指政府一次性支付项目公司全部补偿额，但是在实践中地方政府财政压力往往比较大，很难一次性全额支付所有赔偿额，所以政府如果采取一次性支付方式应该充分考虑地方政府财政能力，在财政支出上做出合理安排。（2）分期支付，是指政府按照约定的时间分期支付项目补偿金。在实践中政府比较喜欢采取这种方式，因为采用这种方式可以在一定程度上缓解政府财政压力，但若采用取种方式政府应该考虑支付延期的利息问题。

五、总结

研究PPP项目合同中提前终止及补偿机制，对于保证项目的顺利运行具有重要作用。只有在项目前期做好各个关键节点的控制和管理，做好项目可能提前终止下的解决机制，才能为后续项目的顺利运营保驾护航。

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