文/睿立方咨询

《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目》（财金〔2016〕91号）文件中首次提出：PPP项目在满足一定条件的前提下可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。但土地招拍挂和PPP项目社会资本采购合并实施尚缺少具体的实施细则，本文根据现有政策分析出土地招标和PPP项目社会资本采购合并实施具有相似的法律基础，具备合并实施的操作性，并对操作要点进行探讨和分析。

一、引言

2016年10月财政部首次在《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目》（财金〔2016〕91号）（以下简称“财金91号文”）文件中提出：PPP项目在满足一定条件的前提下可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。根据我国现有土地政策的要求，建设用地使用权的获取（除非划拨方式外）必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第39号）（以下简称“国土39号文”）和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕114号）（以下简称“国土114号文”）规定。在国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨的背景下，如何使得社会资本中标后顺利取得项目建设用地使用权成为困扰实务界的难题。鉴于PPP项目采购的相关法律法规尚未健全，财政部仅提出了项目供地与PPP项目社会资本采购合并实施的政策指引，土地招拍挂和PPP项目社会资本采购合并实施尚缺少具体的实施细则，本文根据现有政策，对土地招投标和PPP项目社会资本采购合并实施的操作要点进行探讨和分析。

二、土地招拍挂与PPP项目社会资本采购合并实施的相关政策

为规范PPP项目建设用地供应方式，保障PPP项目主体合法取得项目建设用地，财政部、国家发展改革委、国土资源部办公厅自2016年起先后发布了一系列利好政策，为土地招拍挂和PPP项目采购社会资本合并实施指明了方向，按照财政部财金〔2016〕91号文的规定，土地招拍挂和PPP项目采购社会资本合并实施具备可操作性；但具体如何操作来实现这种“合并实施”，国家相关部门还需要进一步明确。

三、政策出台前存在的问题及解决方式

根据《中华人民共和国土地管理法》第54条相关规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，经县级以上人民政府依法批准，城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地可以以划拨方式取得。国务院《节约集约利用土地规定》第二十一条指出：“国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。”《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）也规定，对于可以适用划拨用地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老等项目，除可按划拨方式供应土地外，鼓励以出让、租赁方式供应土地。由此可见，我国土地政策鼓励项目建设用地采取有偿使用国有土地的方式，划拨方式使用土地范围有限制且正不断缩小。实践中，只有部分公益性比较强的 PPP 项目能通过划拨方式取得项目用地，越来越多准经营性和经营性的PPP项目土地采取有偿使用模式供地，其中出让是最主要也是最规范的一种供地方式。

在我国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，需要遵循国土39号文与国土114号文的相关规定，以上两文件的中均要求国有土地使用权招标拍卖挂牌出让由市、县国土资源管理部门组织实施，同时规定了具体的操作流程。PPP项目采购社会资本根据财政部于印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知（财库〔2014〕215号）（以下简称“财库〔2014〕215号文”）、关于印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知（财库〔2014〕214号）等文件规定，选择合作社会资本（供应商）具体工作由项目实施机构主导，实施机构可以委托政府采购代理机构办理PPP项目采购事宜。对比土地招拍挂和PPP项目社会资本采购依据政策文件可发现，现有土地招拍挂流程和PPP社会资本采购流程是两套体系，这意味着，很难保障社会资本方能在取得项目的同时获得项目建设用地使用权，就可能存在PPP社会资本和土地受让人不一致的情形，对项目实施或落地产生较大的风险。

在财金91号文出台之前，针对上述不一致的问题，实操中一般会采取“①先进行PPP项目采购，后进行土地的招拍挂”、“②先进行土地的招拍挂，后以单一来源采购进行PPP项目的采购”或者“③先进行土地的招拍挂，后以竞争性磋商进行PPP项目的采购”、“④先由城投公司获取土地，并以土地出资设立项目公司，后通过增值扩股方式引进社会资本方”几种模式解决。第一种模式下，依法采购的PPP项目社会资本方有摘不到特定土地的风险，这也是前期社会资本方最为担心的一个问题，一般会在PPP合同中约定社会资本方不能成功摘地的补偿措施或替代解决方案。第二种模式下，为防止项目的行政风险及评示范风险，单一来源采购要在充分论证、理由充分的基础上才可采取，《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）发布后，因为单一来源方式缺乏竞争性，政府付费类的项目已不能采取此种操作模式。第三种，第四种模式虽然能保证特定土地顺利进入项目中，但会可能存在权力寻租、串标等合法合规风险。

几乎所有的PPP项目都会涉及到土地问题，保证项目建设用地，也就成为众多 PPP 项目落地的关键。因此，如何在维护国家利益不受损失的前提下，确保PPP项目的社会资本方合法合规取得建设用地使用权，顺利推进PPP项目的实施成为困扰实务界的难题。

四、土地招拍挂与PPP项目社会资本采购合并操作要点分析

PPP项目采购程序与建设用地使用权招拍挂程序存在较多差异，将两者合并实施，需要处理好PPP项目准备阶段和项目采购阶段两者时间、文件上的衔接问题。

（一）项目准备阶段

PPP项目准备阶段主要包括3个部分：管理架构组成、实施方案编制和实施方案审核。项目实施机构需组织编制实施方案，具体包括项目概况、风险分配、运作方式、交易结构、合同体系及采购方式等核心内容。而根据土地招拍挂制度的要求，出让用地的出让方案需要由市、县人民政府国土资源行政主管部门按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订。鉴于，土地出让方案和实施方案的编制主体存在不一致的情况，土地出让和PPP项目采购社会资本合并实施，项目实施机构在编制实施方案要统筹考虑土地相关事宜，在方案的编制过程中就充分的与国土部门沟通，必要时，可以在前期项目识别阶段就让国土部门参与进来，确保合并实施方案中对于土地计划或项目实施计划的制定满足城市的发展规划要求，减少后期合并实施的阻力，国土部门也要解放思想、积极配合，在满足PPP项目实施方案要求的土地情况条件下，统筹拟出让地块的用途、年限、位置等要求，防止脱节。

（二）项目采购阶段

1．采购方式的选择

既然确定社会资本方和用地方的程序要合并实施，那么就应选择同时符合两者的方式。通过分析招拍挂方式以及社会资本竞争采购方式的对比结果，：拍卖方式因涉及到竞买人当场多轮举牌应价、报价，程序上不适宜和PPP项目采购社会资本合并实施；挂牌方式因为同样采取的是公开报价的方式且存在允许只有一个竞买人报价的情况下成交，与PPP项目采购竞争性的原则相违背，因此也不适应和PPP项目采购社会资本程序合并实施。

土地招标方式和PPP项目采购同样包含了公开招标方式以及邀请招标方式。两者在实施程序上，均需遵循投递标书、开标、评标、定标和发出中标通知书的流程；在中标标准上，同样包含了价格评定和综合评定两套评价体系；在合格供应商数量上，都要求有效的投标人不少于3人。因此，建设用地使用权招标与社会资本招标两者具备采用同一流程同步实施的基础，具备实操性。

2．采购实施主体及各方的职责

（1）合并实施后的主体

PPP项目实施机构在实践中通常为项目主管部门并由其负责PPP项目采购工作。根据国土39号文的规定，建设用地使用权招拍挂则由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。由此可见，除PPP项目属于国土资源部门主管或其他特殊情况外，两者在实施主体上通常是不一致的。由于项目实施机构从项目识别开始就参与项目立项等前期准备工作，准备阶段和采购阶段更是项目实施方案编制和采购文件的主导者，因而，笔者建议由项目实施机构牵头，国土资源行政主管部门全程协同配合完成项目的准备和采购管理工作，以推进土地使用权招标出让工作与PPP社会资本招标采购工作的同步开展。或者由地方政府出具授权委托书，指定国土资源行政主管部门和有关职能部门或事业单位共同作为项目的实施机构，并在授权书中明确两者的权利和职责划分。

（2）招标文件的编制

①如何列明采购主体

采购文件最好同时列明PPP项目的采购主体和建设用地使用权的出让主体，PPP项目采购主体与社会资本方签订PPP项目合同，建设用地使用权出让主体则与社会资本方签订国有建设用地使用权出让合同。如北京市延庆区2022年冬奥会延庆赛区PPP项目资格预审公告中，在开头明确列明了延庆区人民政府为项目实施机构，北京市规划和国土资源管理委员会为项目国有土地使用权出让方。招标人为延庆区人民政府和北京市规划和国土资源管理委员会。候选社会资本中标后，成立项目公司，项目公司与延庆区人民政府签订PPP项目合同，中标社会资本与北京市规划和国土资源管理委员会签订国有土地使用权出让合同。

②如何选择评分方式

土地招标情况下，投标人的投标价格是出让人在决定最终中标人时的重要考量因素，一般都会采取价高者得或者综合评分的方法进行评标。在PPP项目采购社会资本时，实践中多数会采取综合评分的方法，较少会采取最低评标价法（考虑到PPP项目涉及到后期的社会资本长时期的建设运营，最低价中标法有时并非良选。）因此，在PPP项目采购社会资本和土地招拍挂程序合并实施时，为避免两者在评审标准上的差异，建议招标文件中评分办法优先选择综合评分法。

③分值比重设计

在设置分值比重时，建议综合考虑社会资本对于土地使用权受让以及项目建设、运营和管理的综合能力，合理安排评审因素的量化指标和分值设置，明确中标候选人的确定及优先排序方式。

④标书装订

根据国土39号文，土地招拍挂的投标人须在投标截止时间前将标书投入标箱。标书投入标箱后，不可撤回。根据财库〔2014〕215号文规定，PPP项目投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。在两者政策规定相冲突的情形下，招标文件可以要求投标人制作投标文件时将PPP项目采购的标书和土地招拍挂的标书分别装订，以便于在投标截止时间前补充、修改或者撤回。

⑤投标保证金的约定

关于项目的投标保证金，根据财库〔2014〕215号文，PPP项目投标保证金数额不得超过项目预算金额的2%。《政府采购法实施条例》及《招标投标法实施条例》均规定，需自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。土地招拍挂活动中的投标保证金规定则有所不同，根据国土39号文，中标人的投标保证金是不退还的，在确定中标人后，中标人支付的投标保证金转作受让地块的定金。中标人按照中标通知书约定的时间与出让人签订国有建设用地使用权出让合同，中标人支付的投标保证金抵作土地出让价款。保证金一般按周边土地市场价5%收取。因此，为了避免两个规定相冲突，在招标文件中最好要求投标人提交两份投标保证金并明确其性质和退回方式，并在金额的约定上，注意不要超过财库〔2014〕215号文文件和土地投标保证金规定的上限。

⑥招标公告的发布平台

根据现行土地招拍挂的制度要求，市县国土资源管理部门通过中国土地市场网和当地土地有形市场发布国有土地使用权招拍挂出让公告。PPP项目的采购公告则一般由实施机构或者招标代理机构在政府采购网站上发布。因此，两者发布的平台是不同的，在目前平台无法合并运作的情况下，可以将合并实施后的资格预审公告、招标公告同时在土地交易平台和政府采购平台同时发布，如北京市延庆区2022年冬奥会延庆赛区PPP项目，在资格预审公告中明确给列明了资格预审公告同时发布的媒体，包括中国招标投标公共服务平台、中国政府采购网、北京市公共资源交易服务平台、北京工程建设交易信息网、北京市政府采购网、北京市规划和国土资源管理委员会网站、北京市延庆区政府网站，以及中国国土资源报和北京青年报。并在招标公告和资格预审公告中，对土地招拍挂和PPP项目采购合并实施的事项特别说明，类似项目国有建设用地土地使用权招标不单独组织，随本PPP项目招标一并实施事项等字眼，以明确公告土地招标和PPP项目社会资本采购合并实施事项。

五、总结

将PPP项目采购社会资本方和项目用地的用地方程序合并实施是一种创新，但是还缺乏广泛的实践验证和经验的积累，本文仅做初步探讨，未来还需政府积极探索构建一套促进PPP项目的科学实施的法律、法规、管理机制等，进一步规范土地使用权招拍挂与PPP社会资本竞争采购环节的合并做法，使政府与社会资本发挥各自优势、在政府和社会资本之间优化风险分配，使提供的公共产品和服务比传统政府采购模式更物有所值，实现利益共享。

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