文/睿立方咨询

摘要：政府与社会资本以 PPP 合同作为契约，约定了各参与方在PPP项目全生命周期的权利义务，而实践中由于PPP 合同的不完全性等因素的存在，合同再谈判现象时有发生。本文主要针对 PPP 项目的再谈判影响因素及关键问题进行探讨。

一、引言

自2014年以来，城镇基建的需求日益增长，以及政府推广PPP模式在城市基础设施中应用的一系列法律法规，助力了新一轮PPP模式的快速发展。近年来，国家各部委及地方政府下发的PPP项目清理、整改、协商等各类文件，对PPP项目合法合规性、项目融资、央企参与提出了更高要求。对于已经签订合约的项目，需要社会资本方与政府方协商一致后，才可以对相关合约条款进行修改。PPP 项目的长期性也决定了在较长的项目合作实施过程中，各种不确定性和有限理性导致了合同不完备，协议签订之初确定的权利、义务等在执行过程中必然有所调整。因此，PPP项目合同再谈判难以避免。

二、PPP项目合同再谈判难以避免

1. 不完全合同特征导致PPP合同再谈判难以避免

不完全契约理论认为, 由于存在预见成本、缔约成本和证实成本, 合同不可能是完全的。双方在签订契约时，因未来不可预知以及签订契约的成本限制，难以把合作双方所有的责任和义务都列全，因此一些事项必然要留待未来再谈判决定。合同的不完备性不可避免地导致缔约双方事后试图利己地解释合同，且这种行为可能导致事前和事后的无效率，PPP合同再谈判难以避免。

PPP模式实质上是一种基于合同的合作，各方在合同的基础上发挥各自的优势，共同提供公共基础设施服务，风险共担收益共享，合同中详细的条款是规范、约束各方权利义务的保证。在实践中，各种不确定因素使PPP项目合约是不完全的，再谈判难以避免：

（1）PPP项目大多合作周期长，公私合作双方在签约初始合同中具有有限理性，无法准确预知未来要发生的所有情况，合作中遇到的不确定性因素会比较多，造成无法在合约中约定所有未知风险，签约各方也很难找到一种共同的语言来描述各种情况和行为。

（2）PPP 项目交易关系复杂并具有不确定性，其涉及到的往往是公共物品等基础设施项目，建设及运营一般具有公共服务属性，使得项目的相关利益者众多。政府方在其中扮演社会公众的代理人和 PPP 项目参与者的双重角色，社会资本方作为“经济人”，获得足量利润是最终目标，且通常被定义为有侵害公众利益的倾向。因此，PPP项目合同中往往会综合考虑政府的社会效益和经济效益，设计有效的约束机制和激励机制，以实现社会资本方在追求经济效益的同时实现社会效益的最大化。合同签订后，一旦外界环境发生变化（如：市场价格变化、需求变化、政策变化），当合同条款约定的内容无法满足一方的最低心理预期时，双方进行再谈判来变更合同条款。

因此，PPP 项目合同由于交易双方的有限理性，PPP项目的长期性以及交易成本的存在，项目实施过程中面临的内外环境以及主客观因素变化具有不可预知性，政府和社会资本方签订的合同是不完全，加上外界环境变化的影响、专业人才以及项目经验缺乏，尚未健全的法律法规等因素都直接或间接导致 PPP 项目实施过程中再谈判难以避免。

2. PPP项目合同再谈判已成为常态

查询现有的PPP 项目再谈判文献，通过整理和总结可发现，PPP 项目的再谈判率很高，并且随着项目运营时间的增长再谈判有不断增加的趋势。再谈判的发起包括政府方发起、社会资本方发起、共同发起三种方式。无论是在国外还是在国内，随着全球经济的快速发展，采用PPP 模式建设基础设施是许多国家的共同选择，国外多数关于再谈判的研究中，再谈判大多由社会资本发起，主要原因是运营商未满足的期望或者政府无力履行合同。我国PPP模式虽起步时间短，但依旧有很多项目需要通过再谈判进行事后救济。再谈判是保持双方权利义务平衡、保证项目顺利进行的重要手段。

三、PPP项目合同再谈判的影响因素

PPP项目合同再谈判是指在 PPP项目合同签订之后，由于初始合约设计存在漏洞或突发事件造成重大影响，合约双方（政府方和社会资本方）在合约覆盖范围、服务标准、利益分配、风险分担、投资责任等方面产生了分歧，为对权责利进行重新分配而进行的再次谈判。PPP 项目再谈判的发生往往并不是单一因素造成的结果，不同地区的外部环境、法律法规和政策、政府公众部门的职责及态度存在着一定的差异，另外不同的 PPP 项目的合约结构、专业技术水平、融资模式、收益风险分配安排等复杂因素都会造成再谈判的发生。通过归纳总结现今文献对PPP项目再谈判影响因素的主要观点，结合 PPP 项目再谈判本身特点，PPP 再谈判的影响因素主要包括合同本身不完备、法律法规不健全、外部环境的变化、机会主义行为、初始合同有关再谈判的约定、公私合作双方的因素六类，具体如下表3所示。

在长期的契约关系中，无法事先约定所有将来未知的风险因素，初始合同刚柔度的过大或过小，都不利于 PPP 项目合同的执行，因此需要动态地看待PPP 模式下公私双方之间的契约关系，保持双方良好的合作伙伴关系，建立充分的信任基础，加强彼此沟通，对于初始合同的建立、争端的解决以及再谈判过程都会产生积极的作用，即使发生争端，也有利于促使再谈判达成合约双方的意见一致。

四、PPP项目合同再谈判关键问题分析

1.  再谈判财务如何定位

收益机制无论是在PPP项目合同的签署前期还是再谈判的后期，都是双方关注的焦点，目前大多数PPP项目合同再谈判中缺乏正确的财务定位，多数项目合同再谈判主要关注点还是基于保项目不被清库而不是“为执行项目而再谈判”，未能全面考虑银行融资等外部条件变化对项目的影响。财务定位的模糊也直接造成了项目合同未来执行困难。从深层次来看，财务定位模糊的主要原因是再谈判中财务专业参与力度不深导致的，再谈判人员组成人员中市场人员仍是主导，财务投融资人员参与比例不高，各企业对财务投融资人才储备不重视，财务人员意识仍停留在施工业务阶段，与政府咨询机构的对接也不尽人意。再谈判后的财务内部收益率呈普遍下降趋势、修订后的PPP合同或补充协议往往只能满足一方需求而无法满足其他各方需求及金融机构要求等，导致合同无法有效执行及项目融资推进。

PPP项目再谈判需要财务投融资的专业指导，谈判各方应当尊重财务投融资人员的专业意见，坚持在合法合规原则下，寻求公共利益最大化与社会资本合理利润最大化之间的平衡，在PPP项目合同再谈判协商阶段，统筹考虑项目融资机构意见及律师意见，全面分析融资风险及法律变更风险，实践中项目融资并非社会资本方一家之责，项目银行融资也会考虑当地政府本身债务率、负债率等财经情况与项目本身条件，再谈判中应当有效征求外部融资机构的意见，营造政银企良性互动，最终使项目再谈判合同条款可执行、可推进，实现公共服务能力和服务水平的有效提升。

2.  再谈判法律规则和机制

我国法律对于PPP项目合同再谈判协商规则并无明确的规定，为提高解决纠纷的效率，合同当事人可以在合同中约定再协商的触发条件、程序、违反协商义务的责任以及协商失败的后果等等。

（1）PPP项目合同中可明确约定当事人有合作与再协商义务，在初始合同不完备，出现漏洞时，明确合作义务能够避免双方在博弈过程中出现机会主义而背离双赢原则，提高协商效率。

（2）PPP项目合同中可约定再协商触发条件（当事人约定、法律规定的情势变更、不可抗力等），一方面便于及时确定再协商的切入点，以免产生是否可以变更合同的争执；另一方面防止当事人产生机会主义行为，损害他方利益，合理的再协商条件也会激励双方对项目进行投资。

（3）PPP项目合同参与方应坚持诚实守信原则。社会资本逐利的本性与项目公共利益存在天然的冲突，政府换届或者迫于公众压力也会发生损害社会资本利益的行为，因而项目合同参与方应当在协商中提出公允的方案，保持妥协的可能性。再协商事件触发后，参与方应及时提出协商请求，及时回应对方意见，信息充分沟通，不得故意拖延或阻碍协商，良好的信息沟通，明确的再协商日程安排及程序是促成各方达成新协议的重要保障。

（4）PPP项目合同中约定再协商失败的后果。PPP项目合同中可约定一方协商中不诚信行为，应赔偿对方相应的损失，再协商不能达成一致意见，通常会通过专家裁决、仲裁或者诉讼等解决争端的方式解决，由此带来的成本和风险，也会促使各参与方履行再协商义务。

3.  完善 PPP 再谈判监管体系

PPP 项目涉及资金量大，参与方众多，为防止腐败发生，引入监管机构是保证各方公平公正相互制衡的必要手段。在再谈判过程中引入第三方监管，在一定程度上能够有效保证 PPP 项目再谈判过程的公平公正，同时对规避政府违约风险和消除机会主义行为也能够发挥一定的作用，但第三方监管应保证独立性、公正性、专业性、权威性。有关第三方监管机构的设立，可借鉴我国招投标中专家评标的方式建立PPP 再谈判专家库，在 PPP 项目合同一方提出再谈判的申请时，由相关部门提请申请专家评估，从专家库里随机抽取专家组成临时评估小组对该再谈判申请作出判断。监管体系应保证自身的独立性，既不受制于PPP 合约中政府方的权利管制，也不受 PPP 合约中社会资本方的利益驱使，做到公平公正，才能最大限度地确保合约双方的再谈判方向正确。

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